Verwaltungsgerichtshof 2009/17/0204 vom 17.02.2010

Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde der T GmbH & Co KG in F, vertreten durch Dr. Leonhard Ogris, Rechtsanwalt in 8530 Deutschlandsberg, Grazer Straße 21, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 14. August 2009, Zl. FA7A-487- 42/2009-1, betreffend Vorschreibung einer Lustbarkeitsabgabe (mitbeteiligte Gemeinde: Stadtgemeinde L), zu Recht erkannt:

Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 19. Juni 2008 schrieb der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde der beschwerdeführenden Partei (zusätzlich zu einer schon früher erfolgten Abgabenvorschreibung) gemäß § 4 Abs. 5 Z 4 Stmk. Lustbarkeitsabgabegesetz (im Folgenden: LAG), LGBl. Nr. 50/2003, für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 30. Juni 2007 gemäß § 5a Abs. 3 Stmk. Veranstaltungsgesetz eine Lustbarkeitsabgabe in der Höhe von EUR 9.300,-- vor. Dabei wurden der Abgabenvorschreibung für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 31. Dezember 2006 das Halten von drei (zusätzlichen) Geldspielautomaten und für den Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 30. Juni 2007 das Halten von zwei (zusätzlichen) Geldspielautomaten zugrundegelegt.

Die beschwerdeführende Partei erhob Berufung, welche mit Berufungsvorentscheidung vom 20. Oktober 2008 abgewiesen wurde.

Auf Grund des Vorlageantrags der beschwerdeführenden Partei entschied der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 20. April 2009 und wies die Berufung der beschwerdeführenden Partei als unbegründet ab.

Die beschwerdeführende Partei erhob Vorstellung, in der sie unter anderem beantragte, die Einhebung der gegenständlichen Abgabe aufzuschieben.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung der beschwerdeführenden Partei abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Landesgesetzgeber mit § 4 Abs. 5 Z 1, 2, 3 und 4 LAG nicht nur eine erhebliche Erhöhung der Steuerbelastung in Bezug auf Geldspielapparate herbeiführen habe wollen, sondern überdies darauf abgezielt habe, den Abgabentatbestand gegenüber der vorgefundenen Gesetzeslage zu erweitern.

Diese Erweiterung sei derart erfolgt, dass die Neuregelung (wie schon die Überschrift "Ausmaß für das Halten von Geldspielapparaten" ankündige) auf das Halten des Geldspielapparates abstelle und dadurch die Abgabepflicht im Vergleich zum "Betrieb" des Apparates als dem bisher maßgeblichen Kriterium in ein früheres Stadium der Verwendung des Gerätes, nämlich in das des Aufstellens des Apparates, gleichsam vorverlege. Die rechtsfreundlich vertretene beschwerdeführende Partei habe im Zuge der Rechtsmittelerhebung ausreichend Gelegenheit gehabt, ihren Standpunkt darzulegen und sämtliche Unterlagen anzuschließen. Auch durch die Erlassung einer Berufungsvorentscheidung vom 19. Juni 2008 sei der beschwerdeführenden Partei die Möglichkeit geboten worden, zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen.

Auf Grund der im Verwaltungsakt befindlichen Unterlagen sowie der in diesem Zusammenhang eindeutigen Rechtslage sei zu erkennen gewesen, dass ein ergänzendes Ermittlungsverfahren beziehungsweise eine Parteieneinvernahme nicht zu einer anderen Beurteilung führen hätte können.

Der von der beschwerdeführenden Partei beantragte Zeuge hätte nach den Ausführungen im Vorlageantrag darüber Auskunft geben sollen, ob die aufgestellten Geräte betriebsbereit und bespielbar gewesen wären. Eine diesbezügliche Einvernahme des Zeugen hätte jedoch nicht zum Erfolg geführt, da der Gesetzgeber nicht auf den Betrieb, sondern auf das Halten diverser Spielapparate abstelle. Dass die Geräte im Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und im Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 30. Juni 2007 gehalten worden seien, werde in den Eingaben der beschwerdeführenden Partei nicht bestritten.

Da aus dem Vorstellungsvorbringen ein nicht wiedergutzumachender Schaden im Beschwerdefall nicht erkennbar sei, sei dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 94 Abs. 3 zweiter Satz Stmk. Gemeindeordnung 1967 nicht stattzugeben gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes vom 25. März 2003 über die Einhebung einer Lustbarkeitsabgabe (Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 - LAG), Stmk. LGBl. Nr. 50/2003, lauten:
"§ 1
Abgabegegenstand
(1) Die Gemeinden werden ermächtigt, durch Verordnung (Lustbarkeitsabgabeordnung) von den Veranstaltungen eine Lustbarkeitsabgabe einzuheben.
(2) Veranstaltungen im Sinne dieses Gesetzes sind
...
3. das Halten von Spielapparaten gemäß § 5a des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes sowie dem Glücksspielgesetz unterliegende Glücksspielautomaten, unabhängig davon, ob diese in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten oder in Privaträumen (z. B. Vereinslokalen) aufgestellt sind.
...
§ 3
Abgabepflicht und Haftung
...
(5) Abgabepflichtig für das Halten von Spielapparaten gemäß § 1 Abs. 2 Z. 3 ist der Bewilligungsinhaber/die Bewilligungsinhaberin (Konzessionär/Konzessionärin); im Falle, dass keine Bewilligung (Konzession) erforderlich ist oder trotz des Erfordernisses nicht vorliegt, die Person, auf deren Rechnung die Spielapparate gehalten werden.
...
§ 4
Ausmaß
...
(5) Für das Halten von
...
4. Geldspielapparaten gemäß § 5a Abs. 3 des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes sowie dem Glücksspielgesetz unterliegenden Glücksspielautomaten beträgt der Pauschalbetrag je Geldspielapparat bzw. Glücksspielautomat und begonnenem Kalendermonat höchstens 300 Euro."
§ 5a des Gesetzes vom 8. Juli 1969 über öffentliche Schaustellungen, Darbietungen und Belustigungen (Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz, in der Folge: Stmk. Veranstaltungsgesetz), LGBl. Nr. 192/1969 in der Fassung LGBl. Nr. 87/2005, lautet auszugsweise:
"Spielapparate
(1) Geld- und Unterhaltungsspielapparate dürfen nur auf Grund einer Bewilligung der Landesregierung aufgestellt und betrieben werden, die nach Maßgabe der §§ 6, 6a Abs. 1, 9 Abs. 1 und § 35 zu erteilen ist.
(2) Spielapparate im Sinne dieses Gesetzes sind Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden. Die Landesregierung kann ...
...
(3) Geldspielapparate (Bagatellglücksspielautomaten und Geschicklichkeitsapparate) sind Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird. Ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt oder ob der Gewinn vom Geldspielapparat selbst oder auf andere Weise ausgefolgt wird, ist unerheblich. Spielapparate, die nach ihrer Art und Beschaffenheit eine Verwendung als Geldspielapparate erwarten lassen, gelten selbst dann als solche, wenn in Hinweisen und Ankündigungen die Erzielung eines Gewinnes ausgeschlossen wird. Die Landesregierung kann nach Durchführung des Anhörungsverfahrens nach Abs. 2 durch Verordnung feststellen, ob Spielapparate einer bestimmten Bauart als Geldspielapparate zu gelten haben oder nicht."

Die beschwerdeführende Partei wendet sich gegen den angefochtenen Bescheid mit dem Argument, dass die belangte Behörde unter Zugrundelegung des im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringens zum Schluss kommen hätte müssen, dass eine Abgabepflicht für die gegenständlichen Spielapparate (für die zusätzlich eine Abgabe vorgeschrieben worden war) tatsächlich nicht ausgelöst worden sei. Da bei den in Rede stehenden Spielapparaten ein Geldspiel nicht möglich gewesen sei, handle es sich nicht um Geldspielapparate im Sinne von § 5a Stmk. Veranstaltungsgesetz. Dementsprechend könne für das Halten eines solchen Apparates gemäß § 4 Abs. 5 Z 4 LAG keine Abgabepflicht bestehen. Auch wenn alle aufgestellten Geräte bei der Nachschau einen Banknoteneinzug gehabt hätten, sei damit nicht festgestellt, dass mit den Apparaten um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt werde. Es handle sich nachweislich um Testgeräte, die mit Geldscheinen oder Münzen nicht zu bespielen seien und bei denen ein Testapparat dem Kunden ein Gratisspiel ermögliche. Eine Bewilligung durch die Behörde allein rechtfertige noch nicht die Annahme, dass auch alle Geldspielapparate am Bewilligungsstandort aufgestellt und betrieben würden. Im Übrigen erachtet die beschwerdeführende Partei die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung sowie das von ihr durchgeführte Ermittlungsverfahren als mangelhaft und rechtswidrig.

Mit diesen Ausführungen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt.

Das LAG unterwirft das Halten von Geldspielapparaten gemäß § 5a Stmk. Veranstaltungsgesetz einer Lustbarkeitsabgabe. Dabei wird nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut auf das Halten und nicht auf das Betreiben der Apparate abgestellt.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13. Oktober 1994, V 3/94 u.a., Slg. 13.927, zu der mit der hier maßgeblichen Rechtslage vergleichbaren Bestimmung des § 14a Stmk. Lustbarkeitsabgabegesetz, LGBl. Nr. 37/1950 in der Fassung LGBl. Nr. 34/1986, darlegte, seien die beiden Begriffe "Halten" und "Betrieb" vom Gesetzgeber bewusst unterschiedlich gewählt worden und sei daher zwischen den beiden Begriffen auch nach dem im vorliegenden Beschwerdefall anzuwendenden LAG zu differenzieren. Der Begriff "Halten" im Sinn des LAG ist demnach von jenem des Betriebs zu unterscheiden, sodass unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens das bloße Halten eines Gerätes nicht auch dessen Betrieb voraussetzt.

In dem zitierten Erkenntnis vom 13. Oktober 1994 führte der Verfassungsgerichtshof hiezu aus, dass die Materialien zur Novelle LGBl. Nr. 34/1986 (mit welcher § 14a in das Stmk. Lustbarkeitsabgabegesetz, LGBl. Nr. 37/1950, eingefügt wurde) belegten (Vorlage der Stmk Landesregierung, LRGZ 7-48 Lu 1/- 1981, Beilage zu den Sten. Berichten des Stmk Landtags, X. GP), dass § 14a - im Rahmen der Festsetzung einer Pauschalabgabe - nicht nur eine erhebliche Erhöhung der Steuerbelastung in Bezug auf Geldspielapparate herbeiführen habe wollen, sondern überdies darauf abgezielt habe, den Abgabentatbestand gegenüber der vorgefundenen Gesetzeslage zu erweitern. Diese Erweiterung sei derart erfolgt, dass die neue Regelung (wie schon die Paragraphenüberschrift "Abgabe für das Halten von Geldspielapparaten" ankündige) auf das Halten des Geldspielapparates abstelle und dadurch die Abgabepflicht im Vergleich zum "Betrieb" des Apparates als dem bisher maßgeblichen Kriterium in ein früheres Stadium der Verwendung des Gerätes, nämlich (wie in den Materialien angeführt sei) in das des Aufstellens des Apparates, gleichsam vorverlege.

Aus den Materialien zu dem im Beschwerdefall anzuwendenden LAG ergibt sich im Hinblick auf die gegenständlich zu lösende Rechtsfrage nichts Gegenteiliges. Auch nach dem LAG wird - wie oben ausgeführt - ausdrücklich auf das Halten und nicht auf den "Betrieb" der Apparate abgestellt. Somit wird die Abgabepflicht gemäß § 1 Abs. 2 Z 3 LAG bereits durch das Halten der Geräte ausgelöst. Wenn der Gesetzgeber aber bereits das Halten von Geldspielapparaten der Lustbarkeitsabgabe unterwirft, dann unterliegt auch das Betreiben dieser Apparate zu Testzwecken der Abgabepflicht.

Daraus folgt für den Beschwerdefall, dass der Umstand, in welcher Weise die aufgestellten Spielapparate verwendet wurden (nämlich ob sie im Abgabenzeitraum tatsächlich gegen Geld bespielt wurden und somit "betrieben" wurden), für die Frage der Abgabepflicht nicht relevant ist.

Dass die gegenständlichen Apparate in den in Rede stehenden Räumlichkeiten aufgestellt und somit gehalten wurden, wurde von der beschwerdeführenden Partei nicht in Abrede gestellt. Sie bestritt lediglich, dass es sich bei den aufgestellten Geräten um Geldspielapparate handelte, da die Apparate (zum Teil) nur zu Testzwecken betrieben worden seien; es sei kein Geldeinsatz möglich gewesen und dem Kunden (lediglich) ein Gratisspiel ermöglicht worden.

Dieses Vorbringen geht jedoch ins Leere.

Ob in dem in Rede stehenden Zeitraum die Automaten mit Jetons, Münzen beziehungsweise Banknoten betrieben wurden oder der Spieler in anderer Weise die Berechtigung zum Spiel erwerben konnte und ob die Gewinnmöglichkeit "im Testbetrieb" lediglich in Gratisspielen bestand, ist für die Abgabepflicht nicht ausschlaggebend. Maßgeblich ist vielmehr, dass Geräte gehalten wurden, bei denen es sich nach ihrer Aufmachung und Beschaffenheit grundsätzlich um Geldspielapparate gemäß § 5a Stmk. Veranstaltungsgesetz handelte. Wie die Auszahlung etwaiger Gewinne erfolgte bzw. ob es eine Betriebsform gab, bei der nur Gratisspiele erzielbar waren, ist für die Beurteilung der gegenständlichen Abgabepflicht nicht von Bedeutung. Nach den einwandfreien Feststellungen der belangten Behörde waren die vorgefundenen Geräte als Vorrichtungen zu qualifizieren, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und mit denen um einen vermögenswerten Gewinn gespielt werden kann. Somit handelte es sich um Geldspielapparate gemäß § 5a Stmk. Veranstaltungsgesetz, für deren Halten der beschwerdeführenden Partei gemäß § 3 Abs. 5 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Z 3 und § 4 Abs. 5 Z 4 LAG die gegenständliche Lustbarkeitsabgabe vorzuschreiben war.

Vor dem dargestellten rechtlichen Hintergrund erweist sich auch das Vorbringen zu den behaupteten Verfahrensmängeln als nicht stichhaltig. Die Einvernahme des beantragten Zeugen zur Frage, in welcher Weise die vorgefundenen Geräte konkret betrieben worden seien, war im Hinblick auf die Rechtslage, nach der allein das Halten der Geräte und nicht die Art und Weise ihres Betriebs entscheidend ist, nicht geeignet, eine für die beschwerdeführende Partei günstigere Entscheidung der Abgabenbehörden herbeizuführen.

Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.
Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 17. Februar 2010