VwGH Erkenntnis 2005/16/0217 vom 27.4.2006

VwGH-Pressemitteilung (3.5.2005)
Getränkesteuer bei Restaurantbetrieben

Einem Wiener Restaurantbetrieb wurde von der Abgabenberufungskommission Wien für den Zeitraum März 1997 bis Dezember 2000 Getränkesteuer für alkoholische und alkoholfreie Getränke vorgeschrieben; gleichzeitig wurden Anträge auf Rückzahlung der Getränkesteuer für die Jahre 1995 bis 2000 abgewiesen. In der Begründung dieses Bescheides verwies die Behörde im Wesentlichen auf das Urteil des EuGH vom 11. März 2005, Rs C-491/03 (im Folgenden, da die Getränkesteuer in der Stadt Frankfurt betreffend, als "Frankfurter Urteil" bezeichnet).

Nach diesem Urteil des EuGH verstößt eine auf Dienstleistungen - und nicht auf Warenlieferungen - erhobene Getränkesteuer, die keine umsatzbezogene Steuer ist, auch dann nicht gegen das Gemeinschaftsrecht, wenn bei dieser Dienstleistung alkoholhaltige Getränke entgeltlich abgegeben werden. Dabei hat der EuGH ausdrücklich eine Abgrenzung zwischen den dort und dem mit Urteil vom 9. März 2000, Rs C-437/97, Evangelischer Krankenhausverein Wien und Wein & Co. Handels GmbH, entschiedenen Fall vorgenommen und jetzt festgehalten, dass anders als beim Urteil vom 9. März 2000 der Steuertatbestand im Frankfurter Fall nicht die bloße Lieferung solcher Getränke erfasst, sondern sich auf einen Umsatz bezieht, zu dem eine Dienstleistung gehört.

Der vom abgabepflichtigen Gastwirt angerufene Verwaltungsgerichtshof erkannte nun, dass der EuGH im Frankfurter Urteil sein Urteil vom 9. März 2000 authentisch so interpretiert hat, dass er mit diesem Urteil nur über die nach dem Gemeinschaftsrecht gegebene Unzulässigkeit der Besteuerung der entgeltlichen "Lieferung" von alkoholhaltigen Getränken mit einer Getränkesteuer, nicht aber auch über eine Besteuerung einer Dienstleistung, nämlich eines Restaurationsumsatzes mit alkoholhaltigen Getränken, entschieden hat.

Der Begriff "Lieferung" hat im Gemeinschaftsrecht einerseits und im österreichischen Recht andererseits unterschiedlichen Inhalt. Erst nach dem Beitritt wurde durch ein Urteil des EuGH vom 2. Mai 1996 Klarheit über den Gemeinschaftsrechtsbegriff "Lieferung" im Zusammenhang mit Restaurationsumsätzen geschaffen, wodurch es zum Teil zu einer sukzessiven Anpassung der Begriffe der nationalen Bestimmungen an das Gemeinschaftsrecht kam. Die Erhebung der Getränkesteuer nach den österreichischen Bestimmungen war auf Grund der damals gegebenen Rechtslage in den Fällen der sogenannten Restaurationsumsätze zulässig. Gemeinschaftsrechtlich waren solche "Restaurationsumsätze" nach dem des EuGH vom 2. Mai 1996 und dem Frankfurter Urteil ab dem Beitritt Österreichs zur EU als "Dienstleistungen" und nicht als "Lieferungen" anzusehen, auf welche die Erhebung der Getränkesteuer nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstieß.

Die in jedem Fall für jeden besteuerten Umsatz zu prüfende Frage, ob "Dienstleistungen" oder "Lieferungen" der Getränkebesteuerung zu Grunde lagen, war hier geklärt, weil der von der Behörde angenommenen Bewirtungstätigkeit im Abgabenverfahren nicht widersprochen wurde.

Somit verstieß die Vorschreibung der Getränkesteuer im Beschwerdefall nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Da die Vorschreibung der Getränkesteuer auch nach den österreichischen Bestimmungen nicht rechtswidrig war und deswegen auch mit Recht keine Minderfestsetzung erfolgte, konnte es auch zu keinem zurückzuzahlenden Guthaben kommen.

Anmerkung: Diese Entscheidung betrifft NICHT die bei Handelsbetrieben vorgeschriebene Getränkesteuer und damit auch nicht die damit verbundene Bereicherungsfrage.

Quelle: http://www.vwgh.gv.at/Content.Node/de/presse/frameset.php?content=/Content.Node/de/presse/pressemitteilungen/2006/05_1_getraenkesteuer.php

SWK-News (03.05.2006)
VwGH zur Getränkesteuer bei Restaurantbetrieben
Einem Wiener Restaurantbetrieb wurde von der Abgabenberufungskommission Wien für den Zeitraum März 1997 bis Dezember 2000 Getränkesteuer für alkoholische und alkoholfreie Getränke vorgeschrieben; gleichzeitig wurden Anträge auf Rückzahlung der Getränkesteuer für die Jahre 1995 bis 2000 abgewiesen. In der Begründung dieses Bescheides verwies die Behörde im Wesentlichen auf das Urteil des EuGH vom 11. März 2005, Rs. C-491/03 (im Folgenden, da die Getränkesteuer in der Stadt Frankfurt betreffend, als "Frankfurter Urteil" bezeichnet).Der vom abgabepflichtigen Gastwirt angerufene VwGH stellte in seinem Erkenntnis vom 27. 4. 2006, 2005/16/0217, fest, dass der EuGH im Frankfurter Urteil sein Urteil vom 9. 3. 2000 authentisch so interpretiert hat, dass er mit diesem Urteil nur über die nach dem Gemeinschaftsrecht gegebene Unzulässigkeit der Besteuerung der entgeltlichen „Lieferung“ von alkoholhaltigen Getränken mit einer Getränkesteuer, nicht aber auch über eine Besteuerung einer Dienstleistung, nämlich eines Restaurationsumsatzes mit alkholhaltigen Getränken, entschieden hat. Die in jedem Fall für jeden besteuerten Umsatz zu prüfende Frage, ob „Dienstleistungen“ oder „Lieferungen“ der Getränkesteuer zu Grunde lagen, war hier geklärt, weil der von der Behörde angenommenen Bewirtungstätigkeit im Abgabenverfahren nicht widersprochen wurde. Somit verstieß die Vorschreibung der Getränkesteuer im Beschwerdefall nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Da die Vorschreibung der Getränkesteuer auch nach den österreichischen Bestimmungen nicht rechtswidrig war und deswegen auch mit Recht keine Minderfestsetzung erfolgte, konnte es auch zu keinem zurückzuzahlenden Guthaben kommen. VwGH-Erkenntnis vom 27. 4. 2006, 2005/16/0217 auf der Homepage des VwGH unter www.vwgh.gv.at/Content.Node/de/presse/pressemitteilungen/2006/2005_16_0217.pdf
Quelle: http://www.swk.at/

VwGH, Volltext 2005/16/0217 vom 27.4.2006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident
Dr. Steiner und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Köller, Dr. Thoma und Dr. Zehetner
als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Thurin, über die Beschwerde
der A GmbH NfG KEG in W, vertreten durch Held Berdnik Astner & Partner,
Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Schlögelgasse 1, gegen den Bescheid der
Abgabenberufungskommission Wien vom 28. Juni 2005, Zl. ABK - 160 und 161/05,
betreffend Getränkesteuer, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in
der Höhe von € 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Beschwerdeführerin stellte mit Schreiben vom 31. März 1998 die
Anträge auf Erlassung von Feststellungsbescheiden und Rückzahlung der zu Unrecht
erhobenen Getränkesteuer für die Jahre 1995 - 1997.
Weitere solche Anträge stellte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
15. Februar 1999 betreffend Getränkesteuer für das Jahr 1998 und mit Schreiben
vom 19. August 1999 betreffend Getränkesteuer 1-7/1999.
Nach der im Betrieb der Beschwerdeführerin (Restaurant) durchgeführten
Revision schrieb der Magistrat der Stadt Wien im Spruchpunkt I. des Bescheides
vom 3. Jänner 2000 die Getränkesteuer für das Jahr 1997 mit S 51.142,-- und für das
Jahr 1998 mit S 64.835,-- vor und wies im Spruchpunkt II. dieses Bescheides die
Anträge auf Rückzahlung der Getränkesteuer für die Jahre 1997 und 1998 ab. Da die

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Getränkesteuerpflicht für die Beschwerdeführerin erst ab dem Jahre 1997 bestehe,
wurde dem Antrag auf Rückzahlung der Getränkesteuer für die Jahre 1995 und 1996
"nicht nähergetreten".
Gegen diese Bescheide erhob die Beschwerdeführerin Berufung mit dem
Argument, das Wiener Getränke- und Speiseeissteuergesetz widerspreche Art. 33 der
6. Mehrwertsteuerrichtlinie bzw. Art. 3 Abs. 2 der "Verbrauchsteuerrichtlinie".
Mit Schreiben vom 15. Februar 2000 und 15. Februar 2001 stellte die
Beschwerdeführerin die Anträge auf Erlassung von Feststellungsbescheiden und
Rückzahlung der zu Unrecht erhobenen Getränkesteuer für die Jahre 1999 und 2000.
Der Magistrat der Stadt Wien schrieb der Beschwerdeführerin im
Spruchpunkt I. des Bescheides vom 19. Juli 2002 Getränkesteuer für alkoholfreie
Getränke für das Jahr 1999 mit € 468,38 und für das Jahr 2000 mit € 389,82 vor,
wies im Spruchpunkt II. dieses Bescheides die Anträge der Beschwerdeführerin auf
Rückzahlung der Getränkesteuer vom 19. August 1999 und 15. Februar 2000 ab und
schrieb im Spruchpunkt III. dieses Bescheides "für überwälzte und bisher nicht
entrichtete Getränkesteuer betreffend den Zeitraum 1999 und 2000" einen Betrag von
€ 229,72 zur Zahlung vor.
Die Beschwerdeführerin erhob Berufung, in der die Anträge gestellt wurden,
den bekämpften Bescheid "dahingehend abzuändern, dass den Rückzahlungsanträgen
stattgegeben wird und kein Betrag an Getränkesteuer auf alkoholische Getränke für
den Zeitraum 1995 bis 2000 festgesetzt wird" und "den beantragten
Feststellungsbescheid zu erlassen".
Nach Ergehen einer Berufungsvorentscheidung und dem Antrag der
Beschwerdeführerin auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde
zweiter Instanz behob die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid
Spruchpunkt III. des Bescheides vom 19. Juli 2002, schrieb im Spruchpunkt I. des
angefochtenen Bescheides für den Zeitraum März 1997 bis Dezember 2000
Getränkesteuer für alkoholische und alkoholfreie Getränke in einem Betrag von

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insgesamt € 13.711,17 vor und wies im Spruchpunkt II. des angefochtenen
Bescheides die Anträge auf Rückzahlung der Getränkesteuer vom 31. März 1998,
15. Februar 1999, 19. August 1999, 15. Februar 2000 und 15. Februar 2001 für die
Jahre 1995 bis 2000 ab. Im Übrigen wurden die Berufungen als unbegründet
abgewiesen.
In der Begründung dieses Bescheides verwies die belangte Behörde im
Wesentlichen auf das Urteil des EuGH vom 11. März 2005, Rs C-491/03, Hermann,
Slg. 2000, I-02025, wonach die Erhebung der Getränkesteuer in Restaurants nicht
gegen Gemeinschaftsrecht verstoße. Da auf Grund der Bewirtungstätigkeit im
Betrieb der Beschwerdeführerin ein Guthaben aus einer Minderfestsetzung nicht
habe entstehen können, sei eine Rückzahlung der Getränkesteuer nicht vorzunehmen
gewesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit
des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften
geltend gemacht wird. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf
Nullfestsetzung der Getränkesteuer auf alkoholische Getränke und aliquote oder
vollständige Rückzahlung der Getränkesteuer wegen nicht erfolgter wirtschaftlicher
Überwälzung an die Letztverbraucher sowie "auf Durchführung eines einwandfreien
Verfahrens, insbesondere einer dem Gesetz entsprechenden Erhebung des
Sachverhaltes sowie einer den Denkgesetzen entsprechenden Anwendung von
Beweisen" verletzt.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die belangte Behörde stützt den angefochtenen Bescheid auf das Urteil des
EuGH vom 10. März 2005, Rs C-491/03, Hermann, Slg. 2005, I-02025. Punkt 1. des
Tenors dieses Urteils lautet:

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"Eine Steuer, die auf die entgeltliche Abgabe alkoholhaltiger Getränke zum
unmittelbaren Verzehr an Ort und Stelle im Rahmen einer
Bewirtungstätigkeit erhoben wird, ist als eine Steuer auf Dienstleistungen, die
keine umsatzbezogene Steuer ist, im Zusammenhang mit
verbrauchsteuerpflichtigen Waren im Sinne von Artikel 3 Absatz 3
Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992
über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle
verbrauchsteuerpflichtiger Waren anzusehen."
In den Entscheidungsgründen dieses Urteils (Randnrn. 18. bis 30.) heißt es:
"18. Zu der Frage, ob die mit der GetrStS [Satzung über die Erhebung einer
Getränkesteuer im Gebiet der Stadt Frankfurt] eingeführte Steuer eine Steuer auf
verbrauchsteuerpflichtige Waren im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 der
Richtlinie 92/12 oder eine Steuer auf Dienstleistungen im Zusammenhang mit
solchen Waren im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 Unterabsatz 2 ist, vertritt die Stadt
Frankfurt die Auffassung, dass die erbrachten Dienstleistungen der überwiegende
Bestandteil des aufgrund der GetrStS besteuerten Umsatzes seien. Für den Gastwirt
spielten nämlich die Kosten des Getränkes als solches im Vergleich zu den mit dem
Servieren des Getränkes verbundenen Dienstleistungskosten nur eine untergeordnete
Rolle. Somit falle die Steuer in den Anwendungsbereich des Artikels 3 Absatz 3
Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/12.
19. Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften weist darauf hin, dass
bei der Frage, ob ein Vorgang eine Lieferung von Gegenständen oder eine
Dienstleistung darstelle, sein prägender Schwerpunkt zu berücksichtigen sei. Sie
bezieht sich dafür auf das Urteil vom 2. Mai 1996 in der Rechtssache C-231/94
(Faaborg-Gelting Linien, Slg. 1996, I-2395, Randnrn. 12 bis 14). Beim Verkauf
alkoholischer Getränke in Bars, Cafés und Restaurants sei der Anteil der vom Wirt
erbrachten Dienstleistungen im Rahmen des gesamten gewerblichen Umsatzes
weniger bedeutend. Diese Dienstleistungen bestünden im Wesentlichen darin, dem
Gast das Getränk im geeigneten Gefäß und in der angemessenen Form zu
präsentieren. Anders als beim Verkauf von Speisen, deren Preis im Wesentlichen von
den Kosten der Dienstleistung geprägt werde, stehe beim Getränkeverkauf der
Einkaufspreis des Produktes im Vordergrund. Nach Auffassung der Kommission
stellt somit die aufgrund der GetrStS erhobene Steuer eine Steuer auf die Lieferung
einer verbrauchsteuerpflichtigen Ware im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 der
Richtlinie 92/12 dar (vgl. Urteil EKW und Wein & Co.).
20. Insoweit ist zunächst daran zu erinnern, dass nach § 2 GetrStS die
entgeltliche Abgabe alkoholhaltiger Getränke zum unmittelbaren Verzehr an Ort und
Stelle den Steuertatbestand darstellt. Anders als in der Rechtssache EKW und
Wein & Co., in der das nationale Gericht dem Gerichtshof eine Frage nach der
Auslegung von Artikel 3 Absätze 2 und 3 der Richtlinie 92/12 im Zusammenhang
mit einer Steuer auf die entgeltliche Lieferung von ... alkoholhaltigen Getränken
(Urteil EKW und Wein & Co., Randnr. 18) vorgelegt hatte, erfasst der

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Steuertatbestand im Ausgangsverfahren nicht die bloße Lieferung solcher Getränke,
sondern bezieht sich auf einen Umsatz, zu dem eine Dienstleistung gehört.
21. Um zu bestimmen, ob die mit der GetrStS erhobene Steuer
verbrauchsteuerpflichtige Waren im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 der
Richtlinie 92/12 oder eher die Dienstleistungen betrifft, die im Zusammenhang mit
verbrauchsteuerpflichtigen Waren im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 Unterabsatz 2 der
Richtlinie erbracht werden, ist das überwiegende Element des besteuerten Umsatzes
zu berücksichtigen (vgl. analog Urteil Faaborg-Gelting Linien, Randnrn. 12 bis 14).
22. Da die Vermarktung eines Gegenstands immer mit einer minimalen
Dienstleistung, wie dem Darbieten der Waren in Regalen, dem Ausstellen einer
Rechnung usw., verbunden ist, können bei der Beurteilung des Dienstleistungsanteils
an der Gesamtheit eines komplexen Geschäftes, zu dem auch die Lieferung eines
Gegenstands gehört, nur die Dienstleistungen berücksichtigt werden, die sich von
denen unterscheiden, die notwendig mit der Vermarktung eines Gegenstands
verbunden sind.
23. Auch wenn die aufgrund der GetrStS erhobene Steuer an den
unmittelbaren Verzehr an Ort und Stelle und damit an ein dienstleistungsbezogenes
Element anknüpft, das sich von den Vorgängen unterscheidet, die notwendig mit der
Vermarktung alkoholhaltiger Getränke verbunden sind, so lässt sich doch nicht
allgemein sagen, dass bei allen in den Anwendungsbereich dieser Steuer fallenden
Vorgängen das Dienstleistungselement immer überwiegen wird.
24. Demnach ist für jeden besteuerten Umsatz festzustellen, welches das
überwiegende Element ist.
25. Aus dem Vorlagebeschluss geht hervor, dass die
Volkswirt Weinschänken GmbH eine Gaststätte betreibt, in der sie Speisen und
Getränke serviert.
26. Die Abgabe alkoholhaltiger Getränke an Kunden im Rahmen einer
Bewirtungstätigkeit geht mit einer Reihe von Dienstleistungen einher, die sich von
den Vorgängen unterscheiden, die notwendig mit der Vermarktung solcher Waren
verbunden sind. Es handelt sich um die Zurverfügungstellung einer Infrastruktur, die
einen möblierten Speisesaal mit Nebenräumen (Garderobe, Toiletten usw.) umfasst,
um die Beratung und Information der Kunden hinsichtlich der servierten Getränke,
um die Darbietung der Getränke in einem geeigneten Gefäß, um die Bedienung bei
Tisch und schließlich um das Abdecken der Tische und die Reinigung nach dem
Verzehr (vgl. in diesem Sinne Urteil Faaborg-Gelting Linien, Randnr. 13).
27. Die Abgabe alkoholhaltiger Getränke im Rahmen einer
Bewirtungstätigkeit ist durch ein Bündel von Elementen und Handlungen
gekennzeichnet, von denen die Lieferung des Gegenstands selbst nur einen
Bestandteil darstellt und bei denen die Dienstleistungen überwiegen.
28. Folglich ist eine Steuer, die in einem Fall wie dem des
Ausgangsverfahrens auf die Abgabe alkoholhaltiger Getränke im Rahmen einer

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Bewirtungstätigkeit erhoben wird, als eine Steuer auf Dienstleistungen im
Zusammenhang mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren im Sinne von Artikel 3
Absatz 3 Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/12 anzusehen.
29. Schließlich ist festzustellen, dass es sich bei einer derartigen Steuer nicht
um [eine] umsatzbezogene Steuer im Sinne der vorgenannten Bestimmung handelt,
weil sie nur für eine bestimmte Warengruppe, nämlich alkoholhaltige Getränke, gilt
(vgl. u.a. Urteile vom 3. März 1988 in der Rechtssache 252/86, Bergandi,
Slg. 1988, 1343, Randnrn. 15 und 16, EKW und Wein & Co., Randnrn. 22 und 23,
und vom 29. April 2004 in der Rechtssache C-308/01, GIL Insurance u. a., noch
nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 33 und 35).
30. Auf die erste Frage ist daher zu antworten, dass eine Steuer, die auf die
entgeltliche Abgabe alkoholhaltiger Getränke zum unmittelbaren Verzehr an Ort und
Stelle im Rahmen einer Bewirtungstätigkeit erhoben wird, als eine Steuer auf
Dienstleistungen, die keine umsatzsteuerbezogene Steuer ist, im Zusammenhang mit
verbrauchsteuerpflichtigen Waren im Sinne von Artikel 3 Absatz 3 Unterabsatz 2 der
Richtlinie 92/12 anzusehen ist."
Nach diesem Urteil des EuGH verstößt eine auf Dienstleistungen - und nicht
auf Waren - erhobene Getränkesteuer, die keine umsatzbezogene Steuer ist, auch
dann nicht gegen die Bestimmungen der Richtlinie 92/12/EWG des Rates und das
Gemeinschaftsrecht, wenn bei dieser Dienstleistung alkoholhaltige Getränke
entgeltlich abgegeben werden.
In den Entscheidungsgründen dieses Urteils vom 10. März 2005 hat der
EuGH ausdrücklich eine Abgrenzung zwischen den dort und dem mit Urteil
vom 9. März 2000, Rs C-437/97, Evangelischer Krankenhausverein Wien und
Wein & Co. Handels GmbH, entschiedenen Fall vorgenommen und dabei im Urteil
vom 10. März 2005 festgehalten, dass "anders als in der Rechtssache EKW und
Wein & Co., in der das nationale Gericht dem Gerichtshof eine Frage nach der
Auslegung von Artikel 3 Absätze 2 und 3 der Richtlinie 92/12 im Zusammenhang
mit einer Steuer auf die entgeltliche Lieferung von ... alkoholhaltigen Getränken ...
vorgelegt hatte, ... der Steuertatbestand im Ausgangsverfahren nicht die bloße
Lieferung solcher Getränke [erfasst], sondern ... sich auf einen Umsatz zu dem eine
Dienstleistung gehört [bezieht]". Damit hat der EuGH sein Urteil, Rs C-437/97,
Evangelischer Krankenhausverein Wien und Wein & Co. Handels GmbH,

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authentisch so interpretiert, dass er mit diesem Urteil nur über die nach dem
Gemeinschaftsrecht gegebene Unzulässigkeit der Besteuerung der entgeltlichen
"Lieferung" von alkoholhaltigen Getränken mit einer Getränkesteuer, nicht aber auch
über eine Besteuerung einer Dienstleistung, nämlich eines Restaurationsumsatzes mit
alkoholhaltigen Getränken, entschieden hat.
Der EuGH hat somit im Wege seines Urteils vom 10. März 2005,
Rs C-491/03, Hermann, klargestellt, dass die Rechtswirkungen seines Urteils
vom 9. März 2000, Rs C-437/97, Evangelischer Krankenhausverein Wien und
Wein & Co. Handels GmbH, bezogen auf die im Ausgangsverfahren streitige Steuer
nur die bloße Lieferung von Getränken und nicht eine Dienstleistung betreffen.
Der EuGH, der Gemeinschaftsrecht auszulegen hat, ist somit bei seinem
Urteil Rs C-437/97 auf Grund des mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom
18. Dezember 1997, Zl. 97/16/0221, gestellten Vorabentscheidungsersuchens über
die "entgeltliche Lieferung" von Getränken ausschließlich vom
gemeinschaftsrechtlichen Begriffsverständnis der "Lieferung" ausgegangen
(vgl. dazu und der im vorliegenden Beschwerdefall gegebenen Problemstellung die
in der Literatur vertretenen unterschiedlichen Ansichten: Beiser, Die Getränkesteuer
in der Gastronomie im Licht der jüngsten EuGH-Rechtsprechung, RFG 2005/21,
74 ff; Beiser/Zorn, Die Gemeinschaftsrechtskonformität der Getränkesteuer in der
Gastronomie, SWK 2005, Heft 12, 578 ff; Ehrke-Rabel, Steuer auf Ausschank
alkoholischer Getränke im Restaurant als Abgabe auf eine Dienstleistung?, European
Law Reporter, 2005, 213 ff; Hollik, Offene Fragen zur Getränkesteuer: Umsätze von
alkoholischen Getränken in Gastronomiebetrieben, Finanz-Journal, 10/2005, 303 ff;
Lang, Die Auswirkungen des EuGH-Urteils vom 10.3.2005, Rs C-491/03, Hermann,
auf die Erhebung von Getränkesteuern in Österreich, ÖStZ 2005/22 und 2005/24,
503 ff und 548 ff; Postl/Ehgartner, Zur österreichischen Getränkesteuer nach dem
EuGH-Urteil Hermann, ÖStZ 2005/15 und 2005/17, 304 ff und 373 ff; Taucher,
Aktuelle Judikatur des EuGH zur Getränkesteuer, RFG, 2005/20, 68 ff und Taucher,
Getränkesteuer auf Bewirtungsumsätze im Jahr 2000, RFG, 2005/35, 116 ff).

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Aus dem Urteil des EuGH Rs C-491/03, Hermann, ergibt sich die
Klarstellung, dass zwar die entgeltliche "Lieferung" von alkoholischen Getränken
nach der Richtlinie 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992
gemeinschaftsrechtswidrig ist, die Erhebung einer Getränkesteuer auf
Dienstleistungen aber nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstößt.
Artikel 3 dieser Richtlinie über das allgemeine System, den Besitz, die
Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren, Amtsblatt
Nr. L 076, lautet:
"(1) Diese Richtlinie findet auf Gemeinschaftsebene Anwendung auf die
folgenden in den einschlägigen Richtlinien definierten Waren:
- Mineralöle,
- Alkohol und alkoholische Getränke,
- Tabakwaren.
(2) Auf die in Abs. 1 genannten Waren können andere indirekte Steuern mit
besonderer Zielsetzung erhoben werden, sofern diese Steuern die
Besteuerungsgrundsätze der Verbrauchsteuern oder der Mehrwertsteuer in
Bezug auf die Besteuerungsgrundlage sowie die Berechnung der
Steuerentstehung und die steuerliche Überwachung beachten.
(3) Die Mitgliedstaaten können Steuern auf andere als die in Abs. 1
genannten Waren einführen oder beibehalten, sofern diese Steuern im
Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten keine mit dem Grenzübertritt
verbundenen Formalitäten nach sich ziehen.
Unter der gleichen Voraussetzung ist es den Mitgliedstaaten ebenfalls
weiterhin freigestellt, Steuern auf Dienstleistungen, auch im Zusammenhang
mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren, zu erheben, sofern es sich nicht um
umsatzbezogene Steuern handelt."
Es ist daher zu prüfen, ob der Besteuerung mit Getränkesteuer im
Beschwerdefall eine im Begriffsverständnis des Gemeinschaftsrechts zu verstehende
"Lieferung" oder "Dienstleistung" zu Grunde lag und damit aus
gemeinschaftsrechtlicher Sicht die Erhebung einer Getränkesteuer in der
Bundeshauptstadt Wien zulässig war und weiter ob entgegen der
Beschwerdebehauptung nach der nationalen Rechtslage in den Abgabenzeiträumen
eine Getränkesteuer auf "Dienstleistungen" überhaupt erhoben werden konnte.

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Nach Art. 2 § 14 Abs. 1 Z 7 FAG 1989, BGBl. Nr. 687/1988, waren die
Abgaben vom Verbrauch von Speiseeis und von Getränken mit Ausnahme von Milch
ausschließliche Landes(Gemeinde)abgaben.
Mit BGBl. Nr. 693/1991 wurde mit Inkrafttretedatum 1. Jänner 1992 § 14
Abs. 1 Z 7 FAG in der zitierten Fassung aufgehoben und in § 14 Abs. 2 FAG
nachstehende Verfassungsbestimmung normiert:
"(2) (Verfassungsbestimmung) Ausschließliche
Landes(Gemeinde)abgaben sind Abgaben auf die entgeltliche Lieferung von
Speiseeis einschließlich darin verarbeiteter oder dazu verabreichter Früchte
und von Getränken einschließlich der mitverkauften Umschließung und des
mitverkauften Zubehörs, soweit die Lieferung nicht für Zwecke des
Wiederverkaufs im Rahmen einer nachhaltigen Tätigkeit erfolgt.
Ausgenommen von der Besteuerung sind Lieferungen von Milch und
Lieferungen im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 4 Umsatzsteuergesetz,
BGBl. Nr. 223 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 660/1989. § 8
Abs. 4 F-VG 1948 ist nicht anzuwenden."
Mit 1. Jänner 1992 trat das Wiener Getränkesteuergesetz 1992,
LGBl. Nr. 3/1992, in Kraft. § 1 dieses Gesetzes lautet:
"§ 1. Wenn die Gemeinde eine Abgabe auf die entgeltliche Lieferung
von Speiseeis einschließlich darin verarbeiteter oder dazu verabreichter
Früchte und von Getränken einschließlich der mitverkauften Umschließung
und des mitverkauften Zubehörs ausschreibt, so gelten für diese Abgabe (kurz
Getränkesteuer bezeichnet) die Bestimmungen dieses Gesetzes."
Der Wiener Gemeinderat hat auf Grund des § 15 Abs. 3 Z 2 FAG 1989 in der
Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 693/1991 die mit 1. Jänner 1992 in Kraft
getretene Verordnung des Wiener Gemeinderates über die Besteuerung von Speiseeis
und Getränken im Gebiet der Stadt Wien (Wiener Getränkesteuerverordnung 1992)
beschlossen. § 1 Abs. 1 dieser Verordnung lautet:
"§ 1
(1) Die entgeltliche Lieferung von Speiseeis einschließlich darin
verarbeiteter oder dazu verabreichter Früchte und von Getränken
einschließlich der mitverkauften Umschließung und des mitverkauften
Zubehörs unterliegt in Wien einer Steuer nach Maßgabe dieser Verordnung
(Getränkesteuer), soweit die Lieferung nicht für Zwecke des Wiederverkaufs
im Rahmen einer nachhaltigen Tätigkeit erfolgt. Ausgenommen von der

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Besteuerung sind Lieferungen von Milch und Lieferungen im Sinne des § 10
Abs. 2 Z. 4 Umsatzsteuergesetz 1972, BGBl. Nr. 223, in der Fassung des
Bundesgesetzes BGBl. Nr. 660/1989."
In allen diesen nationalen Vorschriften unterliegt die entgeltliche "Lieferung"
von Speiseeis und Getränken der Getränkesteuer. Dieser Begriff wurde aus dem
Umsatzsteuergesetz übernommen und es wurden auf dieser Grundlage - wie nach
dem Umsatzsteuergesetz die Umsatzsteuer - die Getränkesteuer für die Lieferungen
von Speisen und Getränken auch in Restaurants erhoben.
Nach den im Jahre 1992 geltenden Bestimmungen des UStG 1972 waren
nach § 3 Abs. 1 UStG "Lieferungen" Leistungen, durch die ein Unternehmer den
Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über
einen Gegenstand zu verfügen und nach § 3 Abs. 9 UStG "sonstige Leistungen"
Leistungen, die nicht in einer Lieferung bestanden.
Ob eine Lieferung oder sonstige Leistung vorlag, konnte bei solchen
Leistungen zweifelhaft sein, die sowohl Elemente der Lieferung als auch der
sonstigen Leistung enthielten. Die Abgrenzung war in solchen Fällen nach der
überwiegenden wirtschaftlichen Bedeutung des einheitlich zu betrachtenden
Wirtschaftsvorganges vorzunehmen (vgl. Kranich-Siegl-Waba, Kommentar zur
Mehrwertsteuer, § 3 Rz 17).
"Restaurationsumsätze", also Umsätze durch Abgabe von Getränken und
Speisen in "Restaurants" waren nach der damals in Österreich (wie auch in
Deutschland) herrschenden Auffassung im österreichischen Rechtsbereich
"Lieferungen" (vgl. hiezu Zehetner, ÖStZ, 1996, 465; Erläuternde Bemerkungen
UStG-Novelle 1996, zu § 10 Abs. 2 Z 1 lit. d UStG). Der Getränkesteuer unterlagen
daher unter dem Tatbestand der "Lieferung" die Abgabe von Getränken sowohl an
Letztverbraucher im Handel als auch an Gäste in "Restaurants". Die Verwaltung und
die Höchstgerichte sind in Österreich von diesem Begriffsverständnis ausgegangen
und haben dieses auch nach dem Beitritt Österreichs zur EU bei der Vollziehung der
Umsatzsteuer und auch der Getränkesteuer aufrechterhalten.

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Mit dem Urteil vom 2. Mai 1996 hat der EuGH in der Rs C-231/94,
Faaborg-Gelting Linien A/S, Slg. 1996, I-02395, entschieden:
"Restaurationsumsätze sind als Dienstleistungen im Sinne von Artikel 6
Absatz 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977
zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Umsatzsteuern, Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche
steuerpflichtige Bemessungsgrundlage anzusehen, als deren Ort nach
Artikel 9 Abs. 1 der Richtlinie derjenige Ort gilt, an dem der Dienstleistende
den Sitz seiner wirtschaftlichen Tätigkeit hat."
Im Leitsatz dieses Urteils heißt es:
"Restaurationsumsätze, die in der Abgabe von Speisen und Getränken zum
sofortigen Verzehr bestehen, stellen keine Lieferungen von Gegenständen im
Sinne von Artikel 5 der Sechsten Richtlinie 77/388 dar, sondern sind als
Dienstleistungen im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 dieser Richtlinie
anzusehen. Solche Umsätze sind nämlich durch eine Reihe von Vorgängen
gekennzeichnet, von denen nur ein Teil in der Lieferung von Nahrungsmitteln
besteht, während die Dienstleistungen bei weitem überwiegen."
In den Entscheidungsgründen dieses Urteils heißt es:
"12 Ob bestimmte Umsätze Lieferungen von Gegenständen oder
Dienstleistungen sind, richtet sich nach ihrem Wesen. Dieses ist im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung zu ermitteln.
13 Die Abgabe von Speisen und Getränken zum sofortigen Verzehr ist das
Ergebnis einer Reihe von Dienstleistungen vom Zubereiten bis zum Darreichen der
Speisen. Dabei wird dem Gast zugleich eine organisatorische Gesamtheit zur
Verfügung gestellt, die sowohl einen Speisesaal mit Nebenräumen (Garderoben u. a.)
als auch das Mobiliar und das Geschirr umfasst. Gegebenenfalls werden Kellner das
Gedeck auflegen, den Gast beraten, die angebotenen Speisen oder Getränke
erläutern, diese auftragen und schließlich nach dem Verzehr die Tische abräumen.
14 Somit ist der Restaurationsumsatz durch eine Reihe von Vorgängen
gekennzeichnet, von denen nur ein Teil in der Lieferung von Nahrungsmitteln
besteht, während die Dienstleistungen bei weitem überwiegen. Er ist daher als
Dienstleistung im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 der Sechsten Richtlinie zu
betrachten. Etwas anderes gilt hingegen, wenn sich der Umsatz auf Nahrungsmittel
'zum Mitnehmen' bezieht und daneben keine Dienstleistungen erbracht werden, die
den Verzehr an Ort und Stelle in einem geeigneten Rahmen ansprechend gestalten
sollen."
Dieses Urteil des EuGH war Anlass für die Änderung der bisher in Österreich
vertretenen Ansicht, dass Restaurationsumsätze "Lieferungen" seien, und deswegen

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hat der Gesetzgeber das UStG 1994 geändert. Die Anwendung des ermäßigten
Steuersatzes auf die Abgabe von Speisen und bestimmten Getränken zum Verzehr an
Ort und Stelle, welche vor dem Urteil des EuGH durch § 10 Abs. 2 Z 1 lit. a
UStG 1994 umfasst gewesen schien, wurde in der Novelle BGBl. Nr. 756/1996
durch Einfügen des nunmehr ausdrücklichen Tatbestandes "Abgaben von in der
Anlage genannten Speisen und Getränken im Rahmen einer sonstigen Leistung
(Restaurationsumsätze)" als § 10 Abs. 1 Z 1 lit. d UStG 1994 aufrecht erhalten
(vgl. auch die Materialien zur Regierungsvorlage, 396 BlgNR 20. GP, betreffend
Novelle BGBl. Nr. 756/1996).
Mit dem FAG 1997, BGBl. Nr. 201/1996 in der Fassung BGBl. I
Nr. 130/1997, erhielt § 14 Abs. 1 Z 8 FAG mit Inkrafttreten 1. Jänner 1997 folgende
Fassung:
"Ausschließliche Landes(Gemeinde)abgaben sind insbesondere: Abgaben auf
die Veräußerung von Speiseeis einschließlich darin verarbeiteter oder dazu
verabreichter Früchte und von Getränken, jeweils einschließlich der mitverkauften
Umschließung und des mitverkauften Zubehörs, an Letztverbraucher. Veräußerungen
an Letztverbraucher sind entgeltliche Lieferungen und sonstige Leistungen im Sinne
des § 1 Abs. 1 Z 1 des Umsatzsteuergesetzes 1994, BGBl. Nr. 663, soweit die
Veräußerung nicht für Zwecke des Wiederverkaufs im Rahmen einer nachhaltigen
Tätigkeit erfolgt. Ausgenommen von der Besteuerung sind Lieferungen im Sinne des
§ 10 Abs. 3 Z 1 UStG 1994, wenn die Verschaffung der Verfügungsmacht am Ort
der Produktion erfolgt und wenn keine Beförderung und keine Versendung vorliegt,
sowie die Veräußerungen von Milch."
§ 23 Abs. 3c FAG in der genannten Fassung lautet:
"Die entgeltliche Lieferung gemäß § 14 Abs. 1 Z 8 in der Fassung des
Bundesgesetzes BGBl. Nr. 746/1996 und gemäß § 14 Abs. 1 Z 8 des
Finanzausgleichsgesetzes 1993 umfasst auch die Abgabe von Speiseeis und von
Getränken zur unmittelbaren Konsumation (Restaurationsumsätze)."
Mit der Bestimmung des § 23 Abs. 3c FAG in der genannten Fassung hat der
Gesetzgeber keine Erweiterung, sondern bloß eine authentische Interpretation des
Begriffs der entgeltlichen Lieferung vorgenommen (vgl. den Beschluss des
Verfassungsgerichtshofes vom 29. November 1999, B 1200/99-6).

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Nach dieser Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes wurde der Umfang
des Begriffes "Lieferung" im FAG - wegen des gemeinschaftsrechtlichen
Begriffsverständnisses bei Restaurationsumsätzen - klargestellt, ohne dass eine
Änderung des Wortlauts der Bestimmungen vorgenommen wurde. Der Tatbestand
"entgeltliche Lieferung" in § 14 Abs. 1 Z 8 FAG umfasste bereits ab 1992 die
Lieferungen und auch die sonstigen Leistungen.
Der Wiener Landesgesetzgeber hat mit Landesgesetzblatt für Wien
Nr. 11/2000 und mit Inkrafttretedatum 1. Jänner 1997 die im
Wiener Getränkesteuergesetz 1992 enthaltenen Ausdrücke "Lieferung" und
"Lieferungen" durch "Veräußerung" und "Veräußerungen" ersetzt. Mit Verordnung
des Wiener Gemeinderates, Amtsblatt vom 9. Dezember 1999, wurde eine gleiche
Anpassung der Getränkesteuerverordnung vorgenommen.
Die Getränkesteuer wurde unter dem Tatbestand "Lieferung" in Österreich in
Anlehnung an die Umsatzsteuer von der Änderung der Getränkesteuer von einer
Verbrauchsteuer in eine Verkehrsteuer ab 1992 auch in den Fällen der
Restaurationsumsätze erhoben. Weder durch den Beitritt Österreichs zur EU noch
durch das Urteil des EuGH Rs C-231/94 trat eine inhaltliche Änderung dieses auf
einer nationalen Vorschrift beruhenden Tatbestandes ein. Mit dem Urteil des EuGH
Rs C-231/94 wurde nämlich Gemeinschaftsrecht und zwar die Richtlinie des
Rates 77/388/EWG ausgelegt, nicht aber nationales österreichisches Recht. Der
Umfang des Tatbestandes in den nationalen Getränkesteuergesetzen blieb durch das
genannte Urteil des EuGH unberührt und unverändert.
Die Umfang des Begriffs "Lieferung" des FAG war auch der des Wiener
Getränkesteuergesetzes und der Wiener Getränkesteuerverordnung, weil diese
Vorschriften das Begriffsverständnis des FAG übernommen haben.
Der Begriff "Lieferung" hat im Gemeinschaftsrecht einerseits und dem FAG
und den Wiener Getränkesteuervorschriften andererseits unterschiedlichen Inhalt.
Dass der gleiche Begriff in verschiedenen Rechtsvorschriften unterschiedliche

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Inhalte haben kann, ist insbesondere dann nicht ausgeschlossen, wenn es sich um
Begriffe des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts noch dazu in einer
Übergangsphase nach dem Beitritt Österreichs zur EU handelt (zu unterschiedlichen
Begriffsinhalten eines Begriffs selbst im Gemeinschaftsrecht vgl. Grabitz/Hilf, Das
Recht der Europäischen Union, zu Artikel 39 EGV und zum Begriff
"Arbeitnehmer"). Erst nach diesem Beitritt wurde durch das Urteil des EuGH vom
2. Mai 1996, Rs C-231/94, Klarheit über den Gemeinschaftsrechtsbegriff
"Lieferung" im Zusammenhang mit Restaurationsumsätzen geschaffen, wodurch es
zum Teil zu einer sukzessiven Anpassung der Begriffe der nationalen Bestimmungen
an das Gemeinschaftsrecht kam.
Aus dieser Darstellung ergibt sich, dass "Restaurationsumsätze" mit
Getränken, d.h. die entgeltliche Abgabe von Getränken in "Restaurants", auf der
Grundlage des FAG nach den nationalen Wiener Getränkesteuervorschriften ab dem
Jahre 1992 bis 1996 unter den Tatbestand der "Lieferung" und ab 1. Jänner 1997
unter den Tatbestand der "Veräußerung" zu subsumieren waren. Die Erhebung der
Getränkesteuer nach diesen nationalen Bestimmungen war daher auf Grund der
damals in den jeweiligen Abgabenzeiträumen gegebenen Rechtslage in den Fällen
der sogenannten Restaurationsumsätze zulässig. Gemeinschaftsrechtlich waren
solche "Restaurationsumsätze" nach dem Urteil Rs C-231/94 und Rs C-491/03 ab
dem Beitritt Österreichs zur EU als "Dienstleistungen" und nicht als "Lieferungen"
anzusehen, auf welche die Erhebung der Getränkesteuer nicht gegen
Gemeinschaftsrecht verstieß.
In der Beschwerde wird die Ansicht vertreten, der Besteuerungsgegenstand in
der "Satzung über die Erhebung einer Getränkesteuer im Gebiet der Stadt Frankfurt",
Amtsblatt der Stadt Frankfurt 1991, Nr. 52, S 1064, sei ein anderer als im
Wiener Getränkesteuergesetz.
Gemäß § 2 Abs. 1 der genannten Satzung der Stadt Frankfurt ist Gegenstand
der Steuer die entgeltliche Abgabe alkoholhaltiger Getränke mit Ausnahme des
Apfelweins durch Unternehmer zum unmittelbaren Verzehr.

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Als Abgabe zum unmittelbaren Verzehr gilt gemäß § 2 Abs. 3 der genannten
Satzung der Stadt Frankfurt jede Abgabe zum Verzehr an Ort und Stelle.
Nach § 1 Wiener Getränkesteuergesetz in Verbindung mit § 1
Abs. 1 Wiener Getränkesteuerverordnung 1992 unterliegen die entgeltliche
"Lieferung" (Veräußerung) von Speiseeis und Getränken der Getränkesteuer.
Die Tatbestände der Satzung der Stadt Frankfurt und der
Wiener Getränkesteuerbestimmungen sind nicht völlig deckungsgleich. Dies
bedeutet, dass bei der Erhebung der Getränkesteuer in Frankfurt und Wien bei
bestimmten gleichen Sachverhalten unterschiedliche Ergebnisse möglich waren. Vor
allem aber wurden nach den Wiener Getränkesteuerbestimmungen neben den
"sonstigen Leistungen" bzw. "Dienstleistungen" auch "Lieferungen" (im Sinne des
Gemeinschaftsbegriffs) mit einer Getränkesteuer belastet.
Ob die Erhebung der Getränkesteuer nach dem Gemeinschaftsrecht zulässig
ist, richtet sich aber nach den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts und nicht
nach den jeweiligen nationalen Vorschriften. Es ist daher zu untersuchen, ob ein
bestimmter Sachverhalt - ungeachtet der nationalen Regelung - nach dem vom EuGH
im Bereich der Restaurationsumsätze präzisierten Gemeinschaftsrecht als
"Lieferung" oder "Dienstleistung" im Sinne der Richtlinie 92/12/EWG des Rates
vom 25. Februar 1992, zu qualifizieren ist. Ob die jeweils nationale Regelung auf die
entgeltliche "Abgabe", "Lieferung", "Veräußerung" von Getränken abstellt, ist dabei
nicht entscheidend. Allein ausschlaggebend ist, ob der zu beurteilende Sachverhalt
eine Lieferung oder aber eine Dienstleistung im Sinne der Richtlinie 92/12/EWG des
Rates vom 25. Februar 1992 ist.
Im Urteil vom 2. Mai 1996, Rs C-231/94, hat der EuGH entschieden, dass bei
"Restaurationsumsätzen" die Dienstleistungen "bei weitem überwiegen". In den
Entscheidungsgründen hat der EuGH entsprechende Abgrenzungen zwischen
"Lieferungen" und "Dienstleistungen" bei den "Restaurationsumsätzen"
vorgenommen. Überwiegen in anderen Fällen als den "Restaurationsumsätzen" die

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Dienstleistungen nicht, dann ist im Begriffsverständnis des Gemeinschaftsrechts von
einer Lieferung von Getränken auszugehen. In solchen Fällen ist die Erhebung der
Getränkesteuer gemeinschaftsrechtswidrig.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass der EuGH im Zusammenhang mit
dem Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes (hg. Beschluss
vom 18. Dezember 1997, Zl. 97/16/0221) in Kenntnis davon gewesen sei, dass der
Evangelische Krankenhausverein Wien einen "Restaurationsbetrieb" geführt habe.
In dem genannten Beschluss wurde bei der Formulierung der vorgelegten
Frage die in den Getränkesteuervorschriften normierte entgeltliche "Lieferung" von
Getränken übernommen und im Sachverhalt auf Umsätze in einer in einem
Krankenhaus betriebenen "Caféteria" hingewiesen, ohne diesen Betrieb näher
darzustellen. Der EuGH entschied - wie bereits ausgeführt - mit dem Urteil vom
9. März 2000, Rs C437/97, darüber , ob eine entgeltliche "Lieferung" von Getränken
mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Eine solche "Lieferung" nach dem
Gemeinschaftsrecht konnte dann vorliegen, wenn in dieser "Caféteria" - was vom
EuGH nicht näher zu prüfen war - keine überwiegenden Dienstleistungselemente
gegeben waren. Der EuGH hat entgegen der Beschwerdebehauptung mit seinem
Urteil vom 9. März 2000, Rs C-437/97, nicht über den im
Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes dargestellten
Sachverhalt und somit nicht über die Beurteilung der Umsätze eines
"Restaurationsbetriebes" oder einer "Caféteria" in einem Krankenhaus als
"Lieferungen" oder "Dienstleistungen" entschieden, sondern Gemeinschaftsrecht
ausgelegt. Ob die Umsätze in dieser "Caféteria" als "Lieferungen" oder
"Dienstleistungen" nach dem Gemeinschaftsrecht anzusehen sind, obliegt der
Beurteilung der zuständigen nationalen Vollziehung.
Die Beschwerde vertritt auch die Ansicht, dass die Einbeziehung der
Dienstleistungskomponente, wie z.B. das Bedienungsgeld, in die
Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer wesentlich für die Qualifikation einer

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Dienstleistung sei. Da dies in Österreich nicht der Fall sei, liege auch deswegen keine
Dienstleistung vor.
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 2. Mai 1996, Rs C-231/94, die
wesentlichen Merkmale dargestellt, um aus einer Gesamtbetrachtung ermitteln zu
können, ob eine Dienstleistung im Sinne der Richtlinie 92/12/EWG vorliegt. Die
Höhe oder auch die einzelnen Komponenten des Entgelts für die erbrachte Leistung
sind dabei in dieser Darstellung der Merkmale nicht enthalten. Nach den
Entscheidungsgründen des Urteils vom 2. Mai 1996, Rs C-231/94, ist die Abgabe
von Getränken das Ergebnis einer Reihe von Dienstleistungen. Dafür ist ein
Gesamtpreis zu zahlen. Welche Teile dieses Gesamtpreises als
Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Getränkesteuer herangezogen werden,
ist eine rechtspolitische Entscheidung des nationalen Gesetzgebers. Die vom
nationalen Gesetzgeber normierte Bemessungsgrundlage für die Getränkesteuer lässt
jedoch keinen Rückschluss darauf zu, ob eine nach dem Gemeinschaftsrecht zu
beurteilende Dienstleistung vorliegt. Es ist daher für die gemeinschaftsrechtliche
Beurteilung nicht entscheidend, ob "Bedienungsgeld" nach den nationalen
Vorschriften Teil der Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer ist. Ist allerdings
"Bedienungsgeld" ein Teil des vom Gast zu zahlenden Entgelts, dann ist dies ein
besonders starkes Merkmal dafür, dass Dienstleistungen vorliegen.
Da das Vorliegen einer Dienstleistung aus einer Gesamtbetrachtung zu
ermitteln ist, ist in jedem Beschwerdefall für jeden besteuerten Umsatz (Rnr. 24 der
Entscheidungsgründe des Urteils des EuGH vom 10. März 2005, Rs C-491/03)
festzustellen, ob "Dienstleistungen" oder "Lieferungen" der Getränkebesteuerung zu
Grunde lagen. Dies wird von der Beschwerde eingemahnt und als Verfahrensmangel
gerügt. Die Behörde hätte - so die Beschwerdeausführungen - konkret zu ermitteln
gehabt, ob und welche Komponenten im Beschwerdefall überwiegend gewesen
seien.
Ungeachtet dessen, dass der Beschwerdepunkt betreffend die
Verfahrensrügen nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, und schon deswegen darauf nicht

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näher einzugehen wäre (was aber auf Grund der Besonderheit des Beschwerdefalls
hintangestellt wird), unterlässt es die Beschwerde auch die Wesentlichkeit des
Verfahrensmangels darzustellen. Es wird nicht einmal behauptet, dass nach der
Durchführung der Ermittlungen ein anderes Ergebnis zu erwarten wäre. Überdies hat
die Behörde erster Instanz in ihrer Berufungsvorentscheidung festgestellt, dass auf
Grund der Gewerbeberechtigung und Betriebsführung von einer Bewirtungstätigkeit
im Betrieb der Beschwerdeführerin auszugehen sei und dies blieb im Vorlageantrag
unwidersprochen.
Somit verstieß die Vorschreibung der Getränkesteuer im Beschwerdefall
nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Da die Vorschreibung der Getränkesteuer auch
nach den nationalen Bestimmungen nicht rechtswidrig war und deswegen auch mit
Recht keine Minderfestsetzung erfolgte, konnte es diesbezüglich auch zu keiner
Gutschrift und zu keinem Guthaben kommen, das zurückzuzahlen gewesen wäre.
Die Abweisung des Rückzahlungsbegehrens war daher nicht rechtswidrig.
Aus diesen Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie
war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Von der Einholung einer Vorabentscheidung konnte im Sinne des Urteils des
EuGH vom 6. Oktober 1982, Rs C-283/81, C.I.L.F.I.T, 1982, I-3415, Abstand
genommen werden, weil kein vernünftiger Zweifel an der Auslegung des im
Beschwerdefall anzuwendenden Gemeinschaftsrechts besteht.
Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte
gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden, weil die Schriftsätze der
Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof
vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche
Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Artikel 6
Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten steht
dem nicht entgegen.

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Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung
mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

W i e n , am 27. April 2006